汪仲启：“法治中国”应像“市场经济”一样成为共识

面对这种格局，毛泽东充分利用了宪法中确立的最高国务会议这一设置。

[3]79在近代以来西学东渐的进程中，我国很多学者曾深受利益观念影响。[1]21也有学者将人权的本质与人权的本原等同，不作区分。

拉丁文jus兼指正义和权利，英文right同样如此。显然，这一理论贡献具有明显的利益法学的法哲学理论色彩，是李步云先生法哲学的思维方式在人权研究领域的又一次体现。那么，李步云先生视野中的义与利究竟是何种关系呢？李步云先生在他的现有论著之中至今尚未明确提出并加以论证。这就是，实现‘从身份到契约的转变，极大地扩展个人、企事业单位和地方的自由度。李步云：《法理探索》，湖南人民出版社2003年版，第171页。

换言之，李步云先生认为人权不仅仅是利益，且要受人们的一定道德观念的支持与认可。【参考文献】 [1]杨春福，主编.人权法学(第二版)[M].北京：科学出版社，2010. [2]夏勇.人权概念起源——权利的历史哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2001. [3]杜钢建.外国人的人权思想[M].北京：法律出版社，2008. [4]李步云.走向法治[M].长沙：湖南人民出版社，1998. [5]李步云.法理探索[M].长沙：湖南人民出版社，2003. [6]李步云.法理学[M].北京：经济科学出版社，2000. [7]李步云.论人权[M].北京：社会科学文献出版社，2010. [8]李步云，陈佑武.论人权和其他权利的差异[J].河南社会科学，2007，(1). [9]马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京：人民出版社，1995. 进入专题： 人权 本质 利益 道德 二元统一 。在这种情况下，法律秩序不仅无法捍卫国家的实质性政治内容，而且有可能出现以立法来消解宪法、以司法来对抗宪法的局面，尤其消解和对抗作为一个民族共同体生存的绝对宪法。

这种缺乏目标和方向的摇摆徘徊，一方面给广大人民群众造成了各种错觉，加剧了社会意识形态的分裂，另一方面在处理党和国家的关系时，执政党的精力集中在如何领导国家解决经济问题、行政管理问题和司法问题等，但忘了管理自身，其结果宪法和法律的权威未能确立起来，而党的纪律和规矩更是处于被普遍遗忘的状态，由此带来了执政党的腐败和社会的失范。特别是中立化的议会民主可能无力保卫宪法的政治原则。进入 强世功 的专栏 进入专题： 违宪审查 合宪性审查 。究竟是工人阶级领导，还是实行工农联盟，抑或采取三个代表。

就现实问题而言，过去在处理党和国家、党章和宪法、政策和法律关系过程中，由于缺乏明确的道路目标和明晰的规则引导，只能采取一种就事论事、见招拆招的经验主义态度和实用主义策略，一时间强调要与国际接轨，实行依法治国，一时间又强调维稳，强化党的一元化领导。长此以往，就无法用宪法来有效地规范党和国家的关系，无法用宪法来调节党和国家的必要平衡。

甚至可以说，党国体制的起源首先就在于党创立了军队，在党指挥枪的原则下，党直接拥有了国家才能拥有的对暴力的垄断。在严格意义上，欧洲传统中并没有违宪审查这样的概念，因为对法律科学的信仰导致他们相信按照逻辑化、体系化的方法所形成的法律体系不可能出现违宪的状况。在最高人民法院主张宪法司法化的直接推动下，2003年，河南省洛阳市中级人民法院在一起种子案中，直接援引全国人大常委会制定的《中华人民共和国种子法》，宣布河南省制定的种子管理条例的相关规定因为与国家制定的上位法相抵触而无效。美国同时汲取了欧洲传统和英国传统的优点，也同时进行了超越，在确立宪法权威方面树立了典范。

英国的司法审查制度刚刚建立，但主要是因应欧洲人权法的要求，着眼于人权保障问题，而法国的宪法委员会的最初设计更多是一个政治性机构，司法特征并不突出。司法审查制度对宪法权威的作用通过两个方面体现出来。德国宪法法院虽然是一个独立的宪法法院，但对德国政治的影响远远比不上美国联邦最高法院对美国政治的影响。中华人民共和国的政治性质究竟是人民民主专政的国家，还是无产阶级专政的国家。

1982年宪法恢复了国家宪政体制，随着平反运动的开展大批老干部的重返工作岗位。在新中国建构过程中，老一代主要是创建中华民国的老一代，主要集中在民主党派和社会贤达中，而新一代主要集中在中国共产党。

然而，我国宪法明确规定，全国人大常委会拥有宪法和法律解释权，并且拥有依据宪法宣布与宪法相抵触的法律、法规无效的违宪审查权，最高人民法院由全国人大产生并向全国人大负责，因此不可能对全国人大制定的法律行使违宪审查权。在这个过程中，中国法治建设始终受到美国的法治理念和司法制度的影响，逐渐形成以法院为中心的法治观念。

要么像法国那样成立政治性机构宪法委员会来处理违宪问题。面对这种格局，毛泽东充分利用了宪法中确立的最高国务会议这一设置。因此，司法审查既能保证党国分离，又能处在相对中立位置上化解重大利益冲突。三是在某种政治力量的推动下，全国人大常委会将自己理解为最高的政治权威机构，完全按照自己的理解来解释宪法条文，甚至按照自己对宪法的理解来审查法律、法规甚至党规党法的合宪性。因此，没有一个国家能够像美国那样尊重宪法权威。它不仅是各党派之间的协商，更重要的是民国老一代革命家和五四之后新一代革命家之间协商建国。

四、中国违宪审查制度的探索：进路与问题 晚清以来的法制建设，中国主要学习欧陆经验，建国之后又深受苏联模式的影响。如果说现代的宪政体制发展出两种党国宪政体制，即资本主义模式的党国分离体制和苏联社会主义模式的党国整合体制，那么中国在学习这两种模式的过程中，探索出不同于这两种宪政体制的第三条道路，即党国互动体制。

一方面追问谁来保卫宪法？同时又要关注宪法保卫者会不会违背宪法、甚至摧毁宪法？这些问题成为欧洲宪法学家们普遍思考的问题。（三）违宪审查模式的多元性 可以说，通过司法机关执行违宪审查机制来捍卫宪法权威是美国人的发明。

但在后来刘少奇担任国家主席时，毛泽东依然担任中央军委主席，这就在军队指挥权的问题上造成了党和国家的分离和紧张。由此，宪法文本就与日常生活和公民权利保护紧密联系在一起。

在1982年宪法中，邓小平吸取了1954年宪法的教训，改革了国家主席制度，专门设立了中华人民共和国军事委员会，并与中共中央军事委员会采取一套人马，两块牌子的架构，由邓小平同时担任两个军事委员会的主席，从而保证在军队指挥权的问题上实现党国高度整合。年轻人行使现实的政治权力，而老年人在重大问题上向中央提供决策意见和建议。正是在这一系列法治理念的推动下。在1954年宪法的设计中，规定国家主席统帅全国武装力量，拥有对国家军队的指挥权。

因此，在1989年之后，邓小平开始推动党和国家的整合，推动权威和权力同时向下一代转型。因此，权威和权力的平衡就集中体现在第一届中国人民政治协商会议中。

从理论要求看，如果说19世纪的法治含义由于受到欧洲的影响，主要指科学化、体系化和法典化的立法以及独立的司法。例如，伊朗宪法受到政教合一模式的影响，在处理伊斯兰宗教领袖所代表的权威与民选世俗政府所代表的权力之间的关系做出了有益探索。

依照党章毛泽东拥有军队指挥权，而依照宪法刘少奇拥有军队指挥权。党要扎根于社会，但不能借助社会的力量来摧毁国家法律机器。

规范并制约党和国家关系的法律只能是党章和宪法等多元规范构成的宪法体系，因此，当前完善党国宪政体制中最迫切的任务，无疑是要按照四中全会依法治国、依宪治国的精神，充分运用法治思维和法治逻辑，着眼于顶层设计，创建专门运用党章和宪法这两个根本法来处理党和国家关系的法律制度和法律机构，建立符合中国党国宪政体制的违宪审查制度。但是，无论党章中设立的党的机构，还是宪法中确立的国家机构，从法理上来讲都难以单独承担协调党章与宪法关系的重任。而在法国，宪法委员会成员虽然有任期规定且定期改选，但也明确规定卸任总统为宪法委员会的法定终身委员。因此，讨论违宪审查问题首先需要回答：在国家权力分立的现代法治框架中，应由哪一个权力机构来捍卫宪法的权威？在这个问题上，西方宪政实践历史上形成的欧洲大陆法传统和英美普通法传统提供了不同的思路。

这都涉及到对宪法序言的定义和解释权、对宪法第一条所确立的国体性质的解释权，这些解释权无疑在党中央而不是全国人大常委会。（一）宪法司法化的误区 十一届三中全会以来，中央提出建设社会主义法制，并逐步发展为依法治国、建设社会主义法治国家的战略目标。

二是迫于法学界的压力，为了满足学者们观念上或学术研究的需要，全国人大常委会为解释而解释。因此，在一个科学实证主义的法律体系中，如何恢复宪法不同于部门法的政治性，正是德国魏玛宪法当年陷入的政治困境。

（二）人大常委会行使违宪审查权将要面临的困境 法学界热衷于宪法司法化固然受到了美国宪法观念的影响，但也不能由此忽略一个现实的原因。为此，他不仅废除了中央顾问委员会，而且将权力和权威都集中转移到党的总书记和国家主席，从而形成党的总书记、国家主席和军委主席三位一体的领导体制和和领导人代际更替的制度。